IMPUGNAÇÃO AO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RUÍDO VARIÁVEL - TEMA 1083 STJ

Publicado em: 01/11/2021 15:17h

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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Desembargador(a) Relator do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Processo nº. XXXXXXXXXXXXXXXX.

 

 

            NOME DO SEGURADO, já qualificado nos autos que move em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, através do seu procurador, apresentar a IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos a seguir:

 

  1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS

 

            O INSS pretende a reforma da decisão monocrática argumentando que as decisões estariam desrespeitando o limite de tolerância imposto pelo e também pede o Sobrestamento do tema 1083, do STJ, com a seguinte tese firmada:

 

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).

 

  1. MÉRITO

 

                        No entanto, verifica-se que o relator só não reconheceu a especialidade da atividade no período apontado pelo agravante de 01.03.2013 a 29.01.2014, por não ter juntado o PPP.

 

“Dessa forma, os restantes dos períodos foram considerados como tempo de serviço especial, nos períodos de 01/09/88 a 20/08/92, 02/03/92 a 17/03/94, 01/08/94 a 10/12/97, 11/97/97 a 22/07/98, 01/12/198 a 02//08/02 e de 01/11/06 a 17/10/2012, e 01/10/03 a 02/03/05, já reconhecido na sentença.  

                       

                            No que se refere à caracterização da nocividade do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que o princípio tempus regit actum deveria prevalecer na matéria, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003, conforme decidido pelo relator, portanto não cabe qualquer reforma à decisão monocrática, sendo manifestamente inadmissível ou improcedente o agravo interno.

 

 

  1. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

                       

                        Em vista da decisão que determinou o sobrestamento do feito pelo Tema 1.083 do STJ, o Autor vem, com a devida vênia, requerer a sua reconsideração.

                       

                        Isso porque há distinção entre o objeto do presente processo e a questão discutida no Tema Repetitivo em questão. No presente caso, o Autor apresentou formulário PPP e laudo técnico indicando apenas um nível de ruído aferido conforme metodologia da FUNDACENTRO (NHO).

                       

                        Ou seja, não há discussão sobre diferentes níveis de ruído nem sobre a técnica de aferição.

                       

                        Nessa linha, vale destacar a questão submetida a julgamento no Tema 1.083:

 

Possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

 

                        De fato, o texto é um tanto quanto vago, podendo gerar dúvidas na interpretação. Porém, ao analisarmos a decisão do STJ em um dos recursos especiais responsáveis pela afetação do Tema 1.083 a questão fica mais clara. Naquele caso, o TRF da 4ª Região reconheceu a atividade especial considerando apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), decisão da qual o INSS interpôs Recurso Especial.

                       

                        Veja-se o seguinte trecho do voto do Relator, Ministro Gurgel de Faria, que resolveu por afetar o Resp como repetitivo:

 

Trecho do REsp 1890010/RS: "A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região diz respeito "à possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério 'pico de ruído')"."

           

                        Ou seja, no Tema 1.083 não se discute a validade da metodologia já definida na regulamentação, mas sim a possibilidade de reconhecer a atividade especial também considerando o critério de "pico de ruído" ou de média aritmética simples.

                       

                        Nesse sentido, vale relembrar que o Decreto n. 8.123/2013 estabelece que para aferição do agente nocivo ruído deve ser observada a metodologia estabelecida pela FUNDACENTRO (NHO-01), que é o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

 

                        Portanto, constando nos autos PPP indicando apenas um nível de ruído aferido pela técnica legalmente prevista, não há motivos para o sobrestamento do processo.

 

  1. PRELIMINARMENTE (art. 1.009, §1º, do CPC)

 

                        Nos PPPs, em anexos, além do agente ruído, constam os agentes “ÓLEO FLUÍDO DE CORTE” e “ÓLEO LUBRIFICANTES” e “COMBUSTÍVEL – QUEROSENE”, que possuem em sua composição “HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS”, demonstra a existência de mais agentes no ambiente de trabalho do segurado, ou seja, “RISCO ERGONÔMICO - POSTURA”, “PARTÍCULAS DE SUSPENSÃO” e “RISCO DE ACIDENTE”.

 

                        O autor, requereu perícia técnica para constatação da eficácia dos equipamentos de proteção individual e coletivo, requereu esclarecimentos sobre o uso de EPI e sua eficácia, no entanto o Juiz de primeiro grau não realizou a dilação probatória e não forneceu oportunidade para a parte autora demonstrar a ineficácia dos EPI’s e/ou EPC’s.

                       

                        Sendo certo, portanto, que houve cerceamento de defesa, vez que não foi oportunizada à parte autora a dilação probatória para demonstrar a eficácia dos EPI’s indicados no PPP, com fundamento no art. 5º, LV, da Constituição Federal[1], devendo os autos retornarem à Vara de origem para dilação probatória.

 

  1. AGENTES NOCIVOS.

 

                        Como mencionado, no PPP, anexo às fls. 137/154, além do agente ruído, constam os agentes “ÓLEO FLUÍDO DE CORTE” e “ÓLEO LUBRIFICANTES” e “COMBUSTÍVEL – QUEROSENE”, que possuem, em sua composição, “HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS”, os quais são agente químicos, demonstra a existência de mais agentes no ambiente de trabalho do segurado, ou seja, “RISCO ERGONÔMICO - POSTURA”, “PARTÍCULAS DE SUSPENSÃO” e “RISCO DE ACIDENTE”.

 

                        Quanto ao agente agressivo “RISCO ERGONÔMICO - POSTURA”, não se verifica a existência de qualquer equipamento de proteção suficiente para impedir a risco à saúde do trabalhador, de modo que, considerando estar presente no período de 06/03/1997 a 17/11/2003, fica caracterizada a atividade especial, vez que esteve exposto a postura inadequada, infringindo o item 17.3.2 da NR 17 do MTE[2].

 

                        Ressalta-se, ademais, que a própria Instrução Normativa do INSS nº. 77/2015, em seu art. 266, §1º[3], exige a indicação no PPP do agente ergonômico, de forma que reconhece a nocividade do agente postura inadequada na hipótese de inexistência de EPI, sem necessidade de maiores discussões.

 

                        Com efeito, suscitada a dúvida, deve ser transferido ao empregador ou ao INSS a prova da eficácia ou não dos EPI’s, nos termos do art. 373, §1º, do CPC[4].

 

                        Lado outro, é de notório saber que, ainda que se constate os EPI’s na hipótese de hidrocarbonetos (agentes químicos), que estão presentes nos agentes nocivos graxas”, “óleos lubrificantes” e “solventes”, não existe a possibilidade de eficácia do EPI em razão da natureza altamente nociva do agente.

 

[1] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[2] 17.3.2. Para trabalho manual sentado ou que tenha de ser feito em pé, as bancadas, mesas, escrivaninhas e os painéis devem proporcionar ao trabalhador condições de boa postura, visualização e operação e devem atender aos seguintes requisitos mínimos:

  1. a) ter altura e características da superfície de trabalho compatíveis com o tipo de atividade, com a distância requerida dos olhos ao campo de trabalho e com a altura do assento;
  2. b) ter área de trabalho de fácil alcance e visualização pelo trabalhador;
  3. c) ter características dimensionais que possibilitem posicionamento e movimentação adequados dos segmentos corporais.

[3] Art. 266. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais cooperados, que trabalhem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, ainda que não presentes os requisitos para fins de caracterização de atividades exercidas em condições especiais, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência. 

  • 1º A partir da implantação do PPP em meio digital, este documento deverá ser preenchido para todos os segurados, independentemente do ramo de atividade da empresa, da exposição a agentes nocivos e deverá abranger também informações relativas aos fatores de riscos ergonômicos e mecânicos.

[4] Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

  • 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

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